【“明知或者應知”條款有可能成為虛假廣告的代言明星免責金牌、嚴格執(zhí)法的障礙。在相關執(zhí)法中，須合理分配舉證責任，讓試圖靠虛假代言牟利的明星無空子可鉆?！?/p>

日前，國家工商總局公布了12起典型違法廣告案，通報了某些利用名人進行營銷的虛假廣告。其中，河北省8月查處的所謂免費發(fā)放國寶級十大傳世名畫虛假廣告案，廣告中由趙忠祥、侯耀華等名人為其作推薦、證明，但“傳世名畫”只是印刷品，違法廣告主被處罰款91.82萬元，系罰款數額最高的案例。

上述案例公布后，不少人質疑執(zhí)法機關對涉事明星只是點名批評，卻未見處罰。須指出，新廣告法新增了明星代言虛假廣告的法律責任，包括對消費者的連帶賠償責任和“由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”的行政處罰責任。但這并不意味名人只要代言了虛假產品就將受處罰。一方面，法不溯及既往，新法不能對實施前的虛假代言行為進行追究。另一方面，即便按現行法，也只有代言人“明知或者應知”廣告虛假仍進行代言時才能處罰。因為在現實生活中，確實可能出現代言人窮盡了審查義務，卻未能阻止虛假廣告的情況，一刀切讓代言者承擔“無限責任”并不公平。

遺憾的是，新廣告法并未對代言者審查義務和必經程序作出具體要求。這可能導致即便出現了虛假廣告，代言者也可以拿自己并非“明知或者應知”抗辯。這可能也正是雖然明星代言虛假廣告屢見不鮮，但從公開報道看來，并未真正有明星因此受到處罰的原因之一。

不得不說，“明知或者應知”條款有可能成為虛假廣告的代言明星免責金牌、嚴格執(zhí)法的障礙，甚至有的明星大打虛假代言擦邊球。如據通報，在一則廣告中，由相聲演員李金斗提問，其他人來回答虛假信息。那么，這到底是李金斗被利用了，還是他在鉆法律的空子呢？

顯然，有必要進一步嚴格執(zhí)法標準，對“明知或者應知”做出合理界定，揭開名人無辜面紗下的虛假代言真相。廣告法本就對代言人的“應知”事項提出了嚴格標準，規(guī)定“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實”，可見，了解并依據事實做出代言是代言人的法定義務。據此立法精神，只要發(fā)現了廣告和事實不符，而代言者不能證明其確實受不良商家所蒙蔽導致認知錯誤或者代言被歪曲，就應推定為“應知”，進而對其做出行政處罰。同時，在相關執(zhí)法中，須合理分配舉證責任，也即執(zhí)法機關只需要證明廣告和事實不符，代言人若是主張免責有義務證明自身“不知或無從而知”。

法律的生命在于執(zhí)行，廣告法對于明星代言的嚴格要求能否落地，關鍵在于執(zhí)法者能否充分了解立法本意及善意，通過良性執(zhí)法，讓試圖靠虛假代言牟利的明星無空子可鉆，讓盡責審查的無辜代言者免受其罰。

□舒銳