长期积累的司法习惯，对“其他恶劣情节”的理解略显刻板，一般认为是包括“多人”“多次”“造成伤亡结果”等。对于造成人身伤害的，重伤肯定属于“其他恶劣情节”，认识基本一致。“轻伤”掌握上就有点不确定。未来可以通过司法解释，进一步明确“其他恶劣情节”，在适用于猥亵儿童罪案件时，把猥亵幼童或其他年龄在10岁以下儿童同时造成性器官损害等严重后果的情形，理解为其他恶劣情节。

从比较法的视角看，我国刑法规定的强奸罪和猥亵罪的最大问题就是，立法者将猥亵行为与强奸行为分别规定为不同的犯罪构成。如果要做修改，建议将强奸罪和猥亵罪统一规定为一个“性侵犯罪”，以暴力、胁迫或者其他手段，对他人实施任何性进入行为，无论其为何种性质，都是强奸罪。除此之外，其他非性交行为可以被认定为猥亵罪（其他性侵犯罪）。这样有利于建立一个兼具协调性、类别性和位阶性的性犯罪法网。

■ 中国妇女报·中国妇女网记者 王春霞

日前，上海市普陀区人民法院以猥亵儿童罪判处被告人王振华有期徒刑5年，在网上引发较多质疑。王振华已上诉，7月10日上海市第二中级人民法院已立案受理，该案进入二审。

据报道，该案被害幼女年仅9岁，阴道撕裂轻伤二级，是否属于猥亵罪“其他恶劣情节”？如何具体把握猥亵罪的升档处罚情节？是否应当提高强奸幼女和猥亵儿童罪的处罚力度？中国妇女报·中国妇女网记者采访了多位专家。

猥亵罪的“其他恶劣情节”适用较少

2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）将猥亵罪的升档处罚情节，由“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的”修改为“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的”，以加大对情节恶劣情形的惩罚力度。

刑法修正案（九）为何在猥亵罪中增加“其他恶劣情节”？北京航空航天大学法学院副教授王永茜告诉中国妇女报·中国妇女网记者，立法者大致基于三方面考虑：第一，考虑到司法实践中一些猥亵案件特别是猥亵儿童案件，造成了恶劣社会影响，可以认定为“有其他恶劣情节”。第二，从立法技术上看，“聚众”或者“在公共场所当众”，属于具体的法定刑升格条件，“有其他恶劣情节的”，属于抽象的法定刑升格条件。这种立法方式属于局部的“兜底规定”。第三，从犯罪构成要件上看，有无“其他恶劣情节”，属于规范的构成要件要素，由价值关系的概念或者评价概念表述，以使法律规范适用不断变化的社会观念或者社会意义。

中国政法大学教授阮齐林告诉中国妇女报·中国妇女网记者，立法确立了“其他恶劣情节”，可以处5年以上、最高15年有期徒刑，司法机关在适用时，可以酌情掌握。不过，司法机关在适用这类加重情节时比较谨慎，没有司法解释、权威判例，一般不轻易适用。

中华女子学院法学院讲师、法学博士邢红枚曾统计分析了2017年389份猥亵儿童罪的一审判决书。她发现, 猥亵儿童罪整体判决偏轻。最轻判处拘役3个月, 有期徒刑3年以下的判决占72.3%,21人适用缓刑。有期徒刑3~5年的判决适用较少,5年有期徒刑以上的判决只有24例,占6.2%。她认为，猥亵儿童犯罪后果严重,量刑并未体现从严处罚的刑事政策。司法实践中对于加重处罚的情节认识模糊,对“在公共场所当众”和“其他恶劣情节”的认识不统一。

猥亵儿童罪判决偏轻的现状是立法还是司法问题？“造成目前的现状主要是司法的问题。”王永茜说，猥亵儿童的，只要具有第237条第2款规定的法定刑升格条件，最高可以判处15年有期徒刑。“这个量刑区间基本能做到罪刑相适应，也与我国刑法第236条规定的奸淫幼女型强奸罪的量刑（10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）构成了相对、明确、递进的位阶关系。因此，关于猥亵儿童罪的刑法立法是比较协调的。”

在王永茜看来，司法机关对于猥亵儿童罪的量刑基本上是依照刑法第237条第1款的规定（5年以下有期徒刑或者拘役）从重处罚，也就是“顶格”判5年。司法机关没有如立法者所期待的那样，依法适用猥亵儿童罪的法定刑升格条款，而是谨慎地将猥亵儿童罪的量刑一般限制在5年有期徒刑以下。

在一位多年从事未成年人检察工作的检察官看来，刑法第237条第2款只列举了“聚众”和“公众场所当众”两种主要体现对社会秩序侵害的加重情节，这对认定被害人人身受害程度的“其他恶劣情节”，参考比对作用有限。“一线司法人员接触性侵案件较多，对情节是否恶劣的感受阈值可能会高于社会公众，在没有明确司法解释的情况下，往往不会轻易去适用其他恶劣情节。”

应如何理解猥亵罪的“其他恶劣情节”？

2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称“性侵未成年人意见”）第25条规定：针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列7种情形之一的，更要依法从严惩处。第25条规定的7种情形，包括对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的。

猥亵罪的“其他恶劣情节”，是否可以参考性侵未成年人意见？一位长期从事少年审判的法官对中国妇女报·中国妇女网记者表示，2018年最高人民检察院发布的第11批指导性案例中，有一起抗诉案件——齐某强奸、猥亵儿童案（以下简称“检例指导意见”），为此提供了参考。

王永茜认为，在性侵未成年人意见明显扩大从严处罚情节的基础上，检例指导意见进一步指出：奸淫幼女具有性侵未成年人意见第25条规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第236条第3款第2至4项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的“情节恶劣”。“既然性侵未成年人意见中规定的7种从严处罚情节可以被评价为强奸罪的法定刑升格条件的情节恶劣，那么这7种从严处罚情节当然可以被评价为猥亵儿童罪的法定刑升格条件的情节恶劣。这不是扩大解释，而是当然解释。”

上述检察官也提到，检例指导意见提炼了认定奸淫幼女“情节恶劣”的裁判规则，对猥亵情节恶劣的认定具有参考意义。同时，他认为，性侵未成年人意见不是正式的司法解释，效力层级不够高。该意见出台于2013年，是对当时刑法的解释，“当时刑法还没有‘其他恶劣情节’的规定，自然不会有专门解释，但是2015年刑法修正案（九）作出修改，性侵未成年人意见需要相应作出调整。”

在这位检察官看来，性侵未成年人意见第25条规定的“更应从严惩处”的若干情形仍然可以作为认定猥亵犯罪“情节恶劣”的重要参考依据，但也不能机械化、绝对化，并不是只要触犯其中一种情形就可以认定恶劣，也不是必须触犯多个情形才可以认定恶劣，还是要看具体情节综合判断。“两高最好出台司法解释，采取列举加兜底的模式，既可以避免挂一漏万，也可以提供明确的参照系。在司法解释制定过程中可以公开征求意见，听取社会公众对情节恶劣认定标准的常识、常理、常情判断。短期内，也可以通过发布指导性案例提供具体个案参考。”

王永茜分析，由于立法技术问题，“有其他恶劣情节”的规定在表述上具有模糊性、抽象性和缺乏类型性（以下简称“三性”），导致这一抽象的法定刑升格条款很难发挥升格法定刑的作用。立法技术的“三性”是限制性侵未成年人意见这一司法文件适用的主要障碍。

阮齐林说，长期积累的司法习惯，对“其他恶劣情节”的理解略显刻板，一般认为是包括“多人”“多次”“造成伤亡结果”等。对于造成人身伤害的，重伤肯定属于“其他恶劣情节”，认识基本一致。“轻伤”掌握上就有点不确定。原因很简单，故意伤害罪轻伤一般处三年以下有期徒刑，猥亵儿童造成轻伤升格加重法定刑到5年以上15年以下，尺度有点大，没有把握适用。未来可以通过司法解释，进一步明确“其他恶劣情节”，在适用于猥亵儿童罪案件时，把猥亵幼童或其他年龄在10岁以下儿童同时造成性器官损害等严重后果的情形，理解为其他恶劣情节。

倡议立法加大对强奸猥亵未成年人处罚力度

刑法修正案（十一）草案正在公开征求意见。在全国人大常委会会议审议期间，多位与会者建议加大对强奸、猥亵未成年人犯罪刑事处罚力度，提高奸淫幼女、猥亵儿童的起刑点和最高刑期。

上述法官对此表示完全支持。他说，全国人大常委会会议与会人员针对当前性侵儿童犯罪的严峻形势，在原有法律基础上，建议提高法定刑，可以和国际上反性侵儿童的潮流相呼应，包括和《儿童权利公约》相呼应。将猥亵儿童罪的起刑点提高到5年，强奸幼女起刑点提高到10年，立法技术还值得讨论，但是立法倡议是很好的。

上述检察官认为，规定奸淫幼女型强奸最低刑为5年，可以避免现有从重规定执行尺度不一的问题，毕竟强奸的行为模式基本一致。但是，如果猥亵儿童罪起刑点提高到5年，会造成严重的轻罪重罚，“因为实践中猥亵情况很复杂，既有很严重的插入式猥亵，也有摸一把、亲一口这种比较轻的行为模式。如果一律起刑点为5年，可能会造成另一个极端，司法人员可能会基于罪刑相适应的考虑，对于比较轻的猥亵行为就不作为犯罪处理，交给行政处罚了，反而不利于打击和预防犯罪。”只要准确理解和适用猥亵犯罪的其他恶劣情节，并对猥亵造成严重伤情的认定为以特别残忍手段致人重伤的故意伤害罪（最高可判处死刑），基本就能解决刑罚不相适应的问题。

在王永茜看来，目前，司法实践中出现的一些量刑方面的轻重问题，可以通过刑事司法指引解决，不需要变动刑法立法。在这个意义上，我国刑法第237条没有立即修改的必要。同时，她主张“在现有的刑法规定基础上合理地解释刑法，而不是随意地修改立法”。王永茜认为，法定刑不是可以随便提高的，要综合考虑各个相关罪名之间的协调关系、类别关系和位阶关系。当然，现行刑法关于强奸罪和猥亵罪的规定仍存在问题。

王永茜进一步解释，这两个罪名的法定刑升格条件中既有具体的法定刑升格条件，也有抽象的升格条件，对于司法机关的裁判缺乏指引性，可以考虑分开规定。这两个罪名的法定刑升格条件中既包含了结果加重犯的规定，如致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果；也杂糅了情节恶劣等情节加重犯的规定，如多人、多次、在公共场所当众等具体的法定刑升格条件，可以考虑作出统一规定。

同时，王永茜提出，从比较法的视角看，我国刑法规定的强奸罪和猥亵罪的最大问题就是，立法者将猥亵行为与强奸行为分别规定为不同的犯罪构成。如果要做修改，建议借鉴国外很多国家的立法例，将强奸罪和猥亵罪统一规定为一个“性侵犯罪”，以暴力、胁迫或者其他手段，对他人实施任何性进入行为，无论其为何种性质，都是强奸罪。除此之外，其他非性交行为可以被认定为猥亵罪（其他性侵犯罪）。这样有利于建立一个兼具协调性、类别性和位阶性的性犯罪法网。