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三、如何精確界定淫穢色情的問題

新聞出版署曾于1988年頒布過《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》，其中規(guī)定了淫穢出版物的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員等，我們至今還在適用這個八十年代的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，該規(guī)定將淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象；淫褻性地描述或者傳授性技巧；具體描寫亂倫、強(qiáng)奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細(xì)節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；具體描寫少年兒童的性行為；淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；其他令普通人不能容忍的對性行為淫褻性描寫的出版物定性為淫穢物品。在這些標(biāo)準(zhǔn)中，什么叫足以誘發(fā)犯罪？隨著社會的發(fā)展，公眾對同性戀的行為越來越包容，二十年前的標(biāo)準(zhǔn)到了今天是否要做相應(yīng)修改？參與鑒定的三個人怎么能做出對不特定的普通人不能容忍的對性行為淫褻性描寫的這一判斷呢？

前述規(guī)定只是對出版物是否為淫穢物品作了細(xì)分，但傳播淫穢物品好多只是通過傳播一張或幾張“涉黃”的圖片，那么對圖片的鑒定有什么標(biāo)準(zhǔn)呢？至今沒有，只能參照前述淫穢出版物的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中爭議較大的是，鑒定結(jié)果說是淫穢物品，而當(dāng)事人卻說是人體藝術(shù)。對于鑒定機(jī)構(gòu)而言，至今也沒有法定統(tǒng)一的鑒定機(jī)構(gòu)，據(jù)新聞出版署、公安部關(guān)1993年《于鑒定淫穢錄相帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》，關(guān)于有對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定；其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定。這說明淫穢物品的鑒定機(jī)構(gòu)除了省級以上歸口的新聞出版管理部門、音像管理部門之外，還有地、市級的公安治安部門，而公安機(jī)關(guān)即是查處淫穢物品的法定機(jī)關(guān)，同時又是鑒定淫穢物品的機(jī)構(gòu)，在此情況下鑒定結(jié)論的公正性、中立性勢必受到質(zhì)疑。

通過專項治黃行動，鏟除整治互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)媒體淫穢色情及低俗信息，對全面凈化互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)媒體環(huán)境，建立良好的網(wǎng)絡(luò)文明風(fēng)尚將起到重要的作用，在處理相關(guān)案件時，特別是引用刑罰手段進(jìn)行對網(wǎng)絡(luò)涉黃問題打擊時，如能切實做到廓清單位行為還是個人行為，落實實際被點擊數(shù)，精確淫穢物品等三個問題，將會真正做到罪刑相適應(yīng)、做到打擊犯罪與保障人權(quán)并重。

（作者為北京大成律師事務(wù)所 許昔龍）