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■ 劉永廷

湖北省漢川市法院近日對(duì)多次猥褻女生的小學(xué)教師汪某以猥褻兒童罪判處有期徒刑7年6個(gè)月，并禁止其在刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)從事教育及相關(guān)工作。這是刑法修正案（九）公布“從業(yè)禁止”規(guī)定以來(lái)，湖北省對(duì)性侵未成年人案件作出的首例從業(yè)禁止判決。在目前針對(duì)性侵未成年人刑釋者的從業(yè)禁止規(guī)定缺失的情況下，這樣的判決無(wú)疑具有進(jìn)步意義。

但是，進(jìn)一步分析我們發(fā)現(xiàn)，這樣的判決在法律適用和執(zhí)行上面臨一系列尷尬和困境，且并不能從根本上預(yù)防性侵犯罪的再次發(fā)生。

刑法（九）的從業(yè)禁止規(guī)定不完全適用性侵犯罪前科者

刑法（九）規(guī)定的從業(yè)禁止作為刑法預(yù)防性措施之一，與刑罰懲罰性措施不同的是，其主要建立在“再犯可能性”，對(duì)于預(yù)防職業(yè)犯罪再犯具有積極意義。

但是，必須承認(rèn)，刑法（九）所規(guī)定的從業(yè)禁止是針對(duì)一般的職業(yè)犯罪，由刑事法官根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，決定罪犯在刑滿(mǎn)釋放或假釋后的從業(yè)禁止期限，最短3年，最長(zhǎng)5年，禁止其從事相關(guān)職業(yè)，屬于從業(yè)禁止制度的一般法。

研究發(fā)現(xiàn)，性侵未成年人犯罪是一種極為特殊的犯罪形態(tài)，相當(dāng)多的性侵兒童犯罪者對(duì)兒童有特殊的性癖好，這是其犯罪的動(dòng)因，且具有成癮性，犯罪者一般都是基于一種嚴(yán)重扭曲的人格和變態(tài)心理對(duì)兒童實(shí)施性侵，而且中外司法實(shí)務(wù)都發(fā)現(xiàn)，性侵兒童的罪犯在刑滿(mǎn)釋放后再犯風(fēng)險(xiǎn)一般都比較高。

因此，為更好地預(yù)防性侵未成年人犯罪的再次發(fā)生，相關(guān)部門(mén)在設(shè)計(jì)相應(yīng)的從業(yè)禁止法律制度時(shí)必須正視性侵未成年人犯罪者的心理因素，借鑒其他國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，在其刑滿(mǎn)釋放后由專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行社會(huì)危害性和再犯罪可能性的專(zhuān)業(yè)評(píng)估，進(jìn)而確定其接受強(qiáng)制心理康復(fù)治療的期限，再在此基礎(chǔ)上設(shè)置特殊的更為細(xì)化、更有針對(duì)性的從業(yè)禁止期限。

關(guān)于教師資格的禁止要求應(yīng)平等適用于所有教育從業(yè)人員

教師法第14條規(guī)定：剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?？梢钥闯?，盡管教師法這一規(guī)定不特別針對(duì)性侵犯罪，但是作為從業(yè)禁止的特別法，教師法的立法目的很明顯，教師這一職業(yè)需要較高的職業(yè)道德，禁止所有被剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的人獲得教師資格，避免其對(duì)學(xué)生造成各種危害或潛在危害。也就是說(shuō)，教師法所規(guī)定的從業(yè)禁止是終身永久性的，非常嚴(yán)格。

我國(guó)現(xiàn)行的教師法頒布于1993年，當(dāng)時(shí)的中國(guó)社會(huì)，教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)很少存在，教育工作主要由學(xué)校教師來(lái)承擔(dān)，因此，教師法只對(duì)學(xué)校教師才規(guī)定如此嚴(yán)格的教師資格條件。而現(xiàn)在，經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展，社會(huì)上存在大量的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)輔助學(xué)校教育，人們對(duì)“教師”的理解也發(fā)生了很大變化，其從業(yè)人員卻并沒(méi)有被明確要求必須有教師資格證，作為教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)也沒(méi)有法律義務(wù)審查從業(yè)人員的犯罪記錄包括性犯罪記錄。

同樣都是教育工作者，學(xué)校教師有從業(yè)禁止而教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員卻沒(méi)有任何從業(yè)禁止，這是不合理的。教師法關(guān)于教師資格的禁止要求應(yīng)該平等適用于所有教育從業(yè)人員，包括專(zhuān)職、兼職人員，即使志愿服務(wù)人員及教育行政人員和后勤人員，也應(yīng)有一定的從業(yè)禁止要求，這才可以最大限度地預(yù)防未成年人遭受性侵。

如果對(duì)教師法中的“教師”做廣義理解，那么根據(jù)教師法的規(guī)定，汪某將永久不能進(jìn)入教育行業(yè)，而根據(jù)《刑法（九）》的規(guī)定，其最多只能被禁止從事教師工作5年。

漢川法院對(duì)汪某作出的禁止其在刑滿(mǎn)釋放后5年內(nèi)從事教育及相關(guān)工作雖然能禁止其進(jìn)入教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，但是受制于法律3~5年的限制，5年后，汪某依然可以不受限制地進(jìn)入學(xué)校以外的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，依然可以有與未成年人密切接觸的機(jī)會(huì)，其性侵未成年人犯罪再次發(fā)生的可能性依然存在。

完善配套制度，不要讓性侵未成年人前科者的從業(yè)禁止形同虛設(shè)

1.盡快建立全國(guó)性的性侵未成年人罪犯和違法者的信息登記、公告和強(qiáng)制性背景審查制度。

近年來(lái)，世界各國(guó)有關(guān)各類(lèi)性侵犯罪加害人的懲治措施，更多偏重于性犯罪加害人的治療與預(yù)防。其中，對(duì)于性犯罪加害人最為嚴(yán)厲的制度，是從美國(guó)的梅根法案所發(fā)展出來(lái)的性犯罪加害人登記與公告制度。盡管美國(guó)國(guó)內(nèi)存在著對(duì)加害人人權(quán)保護(hù)的異議聲音，但是，從發(fā)展趨勢(shì)看，梅根法案不僅在美國(guó)，在其他國(guó)家也產(chǎn)生了不小的影響力，已有英國(guó)、加拿大、澳大利亞、南非、法國(guó)、愛(ài)爾蘭、日本、韓國(guó)等多個(gè)國(guó)家制定了性罪犯登記法。

性侵未成年人的行為包括犯罪行為和一般違法，人們往往更關(guān)注性侵犯罪，對(duì)性侵未成年人的一般違法行為卻不太重視。實(shí)際上，后者之所以沒(méi)有構(gòu)成犯罪，往往是基于一些外在因素的干擾或影響才未發(fā)展成犯罪行為，因此，建議盡快建立中國(guó)的以性侵犯罪信息登記、社區(qū)公告和強(qiáng)制性背景審查為主要內(nèi)容的性罪犯刑滿(mǎn)釋放后的管控制度，同時(shí)注意對(duì)于性侵兒童的一般違法行為也應(yīng)予以登記，分類(lèi)管理。

至于有人提出這種登記侵犯了性侵犯罪前科者的個(gè)人隱私及造成就業(yè)歧視，筆者認(rèn)為兒童利益最大化保護(hù)應(yīng)該是立法的優(yōu)先選項(xiàng)。沒(méi)有性侵犯罪信息登記制度，像漢川這起性侵案中的汪某，在刑滿(mǎn)釋放后完全可以到異地從事教育培訓(xùn)工作，有可能繼續(xù)發(fā)生性侵兒童的悲劇。

浙江慈溪和上海閩行都是這些制度的積極嘗試和創(chuàng)新者，但這些創(chuàng)新都是地方做法，全國(guó)性制度的建立才更有利于防治性侵未成年人犯罪行為的發(fā)生。

另外，近些年，還出現(xiàn)了外國(guó)人在本國(guó)因?yàn)樾郧謨和姆缸镄袨榛蜻`法行為受到刑事處罰或行政處罰后，轉(zhuǎn)而將目光投向其他國(guó)家，通過(guò)在教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)任職的機(jī)會(huì)性侵兒童。因此，我國(guó)也應(yīng)注意完善這方面的法律規(guī)制。

2.盡快建立我國(guó)針對(duì)性侵未成年人犯罪者的全面強(qiáng)制醫(yī)療和評(píng)估制度。

所謂的強(qiáng)制醫(yī)療和評(píng)估制度通常是指對(duì)實(shí)施性侵未成年人犯罪的即將刑滿(mǎn)釋放的犯罪者，由相關(guān)的心理學(xué)和犯罪學(xué)專(zhuān)家結(jié)合其犯罪情節(jié)、犯罪前科、服刑改造情況、服刑期間的精神狀態(tài)等因素進(jìn)行鑒定和評(píng)估，對(duì)其出獄后的人身危險(xiǎn)性和重犯可能性做出判斷，從而決定其強(qiáng)制參加心理康復(fù)治療的期限。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，針對(duì)性侵未成年人犯罪者尤其是此類(lèi)犯罪的常習(xí)犯，其“刑法”在保安處分制度中明確規(guī)定了強(qiáng)制治療制度，在徒刑執(zhí)行期滿(mǎn)前對(duì)受刑人進(jìn)行鑒定、評(píng)估，如認(rèn)為有再犯之危險(xiǎn)則轉(zhuǎn)入相關(guān)處所進(jìn)行強(qiáng)制治療。同時(shí)，臺(tái)灣對(duì)性罪犯還施以科技監(jiān)控、測(cè)謊、驗(yàn)?zāi)蚣岸ㄆ谙蚓鞕C(jī)關(guān)辦理資料登記、報(bào)到等措施，并規(guī)定性侵害加害人無(wú)故不接受治療者，可以處以刑事處罰等規(guī)定。可見(jiàn)，臺(tái)灣對(duì)于性侵害犯罪的防治已經(jīng)強(qiáng)調(diào)兼具加害人“內(nèi)在控制”與“外控監(jiān)督”的治療與監(jiān)督模式，除了持續(xù)在監(jiān)獄所接受之強(qiáng)制治療效果外，也強(qiáng)化加害人在離開(kāi)監(jiān)獄后進(jìn)入小區(qū)、面對(duì)多元化社會(huì)時(shí)所需要之外在控制能力。這些做法值得我們借鑒。

總之，對(duì)性侵未成年人犯罪的刑釋者進(jìn)行更嚴(yán)格更細(xì)化的從業(yè)禁止，制定全國(guó)性立法，完善相應(yīng)的配套制度，才能更有效地預(yù)防性侵未成年人犯罪的再次發(fā)生，最終保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

（作者系中華女子學(xué)院法學(xué)院訴訟法教研室主任）