【站在道德的制高點上提出一個倡議,表明自己的立場很容易,但破解現(xiàn)實的立法司法執(zhí)法困境卻很難。法律終究要面對社會問題,分清具體情形,才能實現(xiàn)不枉不縱的公平正義】

廢除嫖宿幼女罪是近年來每年兩會都會被提起的議案,全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅應(yīng)該是這個議案最積極的倡導(dǎo)者。以往全國人大對此類議案大都不置可否,而今年似乎有了明顯的松動。據(jù)孫曉梅說,全國人大法工委對此的答復(fù)是,將在有關(guān)刑法修改工作中認真研究廢除嫖宿幼女罪。由此,孫曉梅認為,廢除嫖宿幼女罪只是個時間問題。

嫖宿幼女罪是1996年刑法修改時從強奸罪中分離出來的一個罪名,這個罪名的設(shè)立從某種程度上說是對現(xiàn)實的一種屈服。在賣淫嫖娼屢禁不止的情況下,幼女賣淫和嫖宿幼女現(xiàn)象帶有一定的普遍性。某些不滿14周歲的幼女因為早熟不容易辨識年齡,的確存在個別人無意識犯罪的現(xiàn)象,在強奸罪中強奸幼女是從重情節(jié),可能要面臨重刑。而主觀故意又是強奸罪的基本構(gòu)成要件,所以兩者會出現(xiàn)矛盾。這就是法理上要把嫖宿幼女罪從強奸罪中分離出來的主要原因。

但是這里又出現(xiàn)了悖論,“嫖宿幼女”等于是從法律上把此類幼女當成了賣淫女來對待。法律上,不滿14周歲的幼女是限制行為能力人。所謂限制行為能力就是因為她們對自己的一些行為后果不能判斷,也不能承擔(dān)責(zé)任,然而賣淫并不屬于此類行為。這不是幼女自愿不自愿的問題,而是法律根本不允許的問題,在這個問題上未成年人根本就沒有選擇的權(quán)利。所以,從這個角度講,“嫖宿幼女”的說法是不能成立的。

各界呼吁廢除嫖宿幼女罪已經(jīng)很久了,這次人大法工委的表態(tài)也讓很多人看到了希望。特別是發(fā)生在四川的全國首例“嫖宿幼女”男子被判強奸罪案件的出現(xiàn),又給罪名的廢除加了一把火。

其實仔細想來,這個罪名的廢除與否,并不存在是非對錯的判斷,如果真是這個罪名設(shè)錯了,可能早就廢了,不會拖到今天。也不完全是一個懲罰力度輕重的問題,畢竟嫖宿幼女罪的起刑點高于強奸罪,縱然有人會鉆這條法律的空子,也不是廢除法律的理由,而是完善法律的理由。那么廢除嫖宿幼女罪的理由更多是來自于一個社會正義和道德倫理的要求,因為一個文明法治的社會不能把幼女作為嫖宿對象,更不能以法律的語言來認可這個行為存在。

廢除嫖宿幼女罪議案站在道德的制高點上,如果進行全民公決的話,那一定可以順利通過。但是廢除嫖宿幼女罪易,破解現(xiàn)實的法律困境難。因為問題會再次回到起點,對于無法辨識幼女年齡而導(dǎo)致的無意識犯罪如何處理?

我國現(xiàn)階段不但還不能徹底根除賣淫嫖娼這一丑陋的社會現(xiàn)象,甚至還有人在呼吁賣淫合法化,在這樣的背景下,賣淫嫖娼這種行為可能還會在一個相當長的階段內(nèi)存在。根據(jù)我國法律,賣淫嫖娼是違法行為,屬治安管理處罰的范圍,而強奸則是犯罪,屬刑法處罰的范圍,兩者有質(zhì)的區(qū)別。

對一個無法辨識實際年齡的賣淫女實施了犯罪,如果一律按強奸處理可能導(dǎo)致刑法打擊面過寬,有悖于我國寬嚴相濟的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪處理,那就又成了法律上的一個漏洞。

面對這種情況應(yīng)該有幾種處理方式:一是修改刑法中的強奸罪,增加在無法辨別未成年人實際年齡的情況下犯罪的處罰方式；二是通過司法解釋規(guī)定犯罪的具體情節(jié)和處罰標準；三是加大公安機關(guān)的自由裁量權(quán)。而第三種情況其實是最不好的選擇。

當前中國所有的事情都是如此,站在道德的制高點上提出一個倡議,表明自己的立場很容易,但破解現(xiàn)實的立法司法執(zhí)法困境卻很難。法律終究要面對社會問題,分清具體情形,才能實現(xiàn)不枉不縱的公平正義。